承包人无资质、超越资质等级或者借用资质承揽建设工程；承包人自己并没有进行实质性的施工，又再分包或者转包给其他施工人；承包人承接工程后违反工程建设强制性标准，降低工程质量等行为损害了发包人的正当权益。为了保障建设工程的质量及发包人的利益。上述行为被认定无效后，承包人须承担相应处罚及责任！

因承包人的原因造成建设工程合同被确认无效的，主要有以下三种原因

一、因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形

01

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（1）项规定，承包人未取得相应资质或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同无效。

02

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（2）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即“挂靠”情形下签订的建设工程施工合同无效。

二、因非法转包或者肢解发包、违法分包而无效的情形

01

转包。根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，承包人承揽工程后非法转包工程的，签订的建设工程施工合同无效。

02

违法分包。根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，承包人承揽工程后存在违法分包工程的，签订的建设工程施工合同无效。

发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

一

实际支出的费用

因承包人的过错导致建设工程施工合同无效的。应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

二

工期索赔

对于发包人而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去 盈利机会，损失交易利润。

建设工程施工合同被认定无效，合同约定的工期条款、违约条款均为无效。但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失。应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行赔偿，赔偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。由于存在发包人对损失难以举证的情形，作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则。

三

工程质量导致的损失

根据《合同法》第281条的规定，合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。实践中需要注意，合同无效与工程质量不一定存在因果关系。即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应当注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，才能妥善处理双方纠纷。

四

其他人身财产损失

根据《合同法》第282条的规定，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

坚铮律师评议

实务中，因建设工程施工合同无效引发的损失赔偿一直都是合同双方的争议焦点，尤其是数额的确定、原因的界定，争议较大。《建设工程司法解释二》出台后，对施工合同无效后所导致的损失赔偿问题作出了明确规定。

法条

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第一，处理合同无效所导致的损失赔偿以赔偿实际损失为原则。

合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，而不包括尚未实现的利益即可得利益的损失。可得利益损失一般难以确定，只能借助于法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿的范围，易导致利益失衡。

对于因承包人的过错导致合同无效时，发包人可以主张办理招投标手续支出、订立合同和履行合同的费用、工期延误和工程质量不合格等造成的实际损失。

第二，在实际损失难以确定的情况下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。

由于建设工程的复杂性，往往出现无过错方很难举证确定实际损失大小及双方对损失大小争议较大的情况，允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期等内容的途径来确定损失大小，不仅有利于就损失的确定达成一致意见，也体现了利益平衡。

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