为严厉打击恶意欠薪行为，维护劳动者的合法权益，2011年《刑法修正案（八）》将恶意欠薪行为纳入刑法的调整范围，规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的构成 拒不支付劳动报酬罪。

2013年1月，最高人民法院发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了该罪的具体适用和定罪量刑标准。本文拟结合本地办理该类案件的司法实践，就拒不支付劳动报酬罪在认定和适用中的一些问题进行探讨。 一、以转移财产逃避支付劳动报酬的认定

刑法第276条之一将以转移财产逃避支付劳动报酬规定为本罪的客观表现之一，最高法司法解释第二条又将以转移财产逃避支付劳动报酬具体列举为：以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的。

然而，在司法实践中，要以转移财产逃避支付劳动报酬来入罪存在很多困难。一方面，因为用人单位（包括企业和自然人）在经营中的资金流动是很常见的事情，如投资、买卖、债务清偿等行为都会造成财产转移，很难查清其究竟是正当的经济往来还是为了逃避支付劳动报酬而转移财产；另一方面，根据上述司法解释，如果用人单位不是为了逃避支付劳动报酬，确实因正当经济往来而转移资金，那么即使这样的资金转移会导致无法及时足额支付劳动报酬，用人单位也不构成此罪。

以常见的建筑工程领域为例，承建商在收到发包方拨付的工程款后，将资金优先用于归还借款、支付货款以及其他经营开支，导致最后没有能力支付工资。只要其上述开支是真实合法存在的，我们就不能将其认定为转移财产逃避支付劳动报酬；换言之，劳动报酬与其他正当开支相比，没有刑法意义上的优先权。

上述两方面的因素，导致实践中大量的欠薪案件无法进行刑事追责，劳动者的权利无法得到有效保障。诚然，如果主张劳动报酬权绝对优先，会影响用人单位作为一个自由经济个体的生存发展；但如果不加区分和限制，只要基于合法的理由，用人单位就能自由支配有限的资金的话，一般人都会倾向于先满足自身需求而拖欠劳动报酬，这样不利于劳动者权益保障和社会稳定和谐。

因此，需要在保护劳动报酬权和维护用人单位的经济自主权之间寻求一个刑法介入的均衡点。在资金有限，不能同时满足支付工资和其他经济往来需求的情况下，用人单位一般应当将其有限的资金优先支付劳动报酬，除非其能证明资金流动对维系其生产经营十分必要，或能够迅速回笼资金。

二、有能力支付而不支付劳动报酬的界定

刑法第276条之一将有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬规定为本罪的客观表现之一。在实践中考察行为人是否具有支付能力，可以看其是否具有流动资金、不动产、大型办公用品、机器设备、运输工具、产品等资产且其价值折算足以支付劳动者的劳动报酬，或者考察工程发包单位已拨付给用人单位的资金是否包含农民工的劳动报酬。通过以上途径，一般就能基本查清用人单位的支付能力。然而，在实践中，用人单位往往不愿意变卖固定资产来支付劳动报酬。 有观点认为，行为人即使处于亏损状态，没有利润，只要其仍有积累的财产，就应当支付劳动者的薪酬，否则就可以认定为有能力支付而不支付。 我们知道，根据《企业破产法》的规定，企业的破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿职工的工资，然后才是税款和普通债权；但是，这是一个企业进入破产这一特殊状态，为维护职工和债权人利益而不需考虑企业生存发展利益的情况下作出的选择。在非破产状况下，法律没有明确规定用人单位的资产应当优先用于支付劳动报酬。 如果用人单位在严重亏损的状态下，其名下的财产是用于居住的房屋、维系生产经营所必需的生产设备、生产资料、运输工具和少量的流动资金等，那么为了保证自身生存发展权利而拒绝变卖上述资产的，人社部门应当给予其一定的宽限期，或通过其他方法缓解矛盾，为用人单位争取改善经营状况、筹集工资的时间。在这种情况下，基于劳动报酬、市场经济秩序与用人单位生存发展的各项权利保护权衡，其不宜认定为有支付能力。正如全国人大法工委对刑法修正案（八）的相关条文说明中强调的，正确区分本条规定的犯罪行为与一般欠薪行为，对于因用人单位在经营中遇到困难，资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，主观上并不具有故意或恶意的，不宜将其纳入刑法调整的范围。 三、以逃匿逃避支付劳动报酬的认定

刑法第276条之一将以逃匿方法逃避支付劳动报酬规定为本罪的客观表现之一。在实务中对于如何认定逃匿，存在困难。比如，有些行为人虽然没有隐匿行踪，但常常会采取拒接电话、推脱借口等方式逃避讨薪的劳动者或拒不配合人社部门的调查和解决问题，这些情形是否能认定以逃匿方法逃避支付劳动报酬？在行为人已经逃匿的情况下，政府有关部门还要不要对其责令支付？ 最高法、最高检、人力资源和社会保障部、公安部四部门联合发布的《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》中明确规定：行为人拖欠劳动者劳动报酬后，人力资源社会保障部门通过书面、电话、短信等能够确认其收悉的方式，通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但其在指定的时间内未到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，视为刑法第二百七十六条之一第一款规定的以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬。 通过这一规定可以看出，除了行为人实施了积极的逃跑、藏匿行为外，其拒不配合人社部门的调查、解决问题的行为，也可视为逃匿。由于经政府有关部门责令支付仍不支付是构成本罪的一个必要条件，因此即使行为人已经逃匿，有关部门仍然要向其下达责令支付的文书。根据司法解释的规定，行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或所在单位负责收件人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为经政府有关部门责令支付。 四、行为人没有支付能力而逃匿是否构成本罪？

《刑法》第二百七十六条之一将本罪的表现形式规定为：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。那么，对于以逃匿逃避支付劳动报酬的情况是否也要求用人单位有支付能力呢？ 针对这一问题，存在两种观点：一种观点认为，刑法将以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬和有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬以或者连接，并列规定为拒不支付劳动报酬的两种行为方式，从体系解释的角度看，对前者不应要求用人单位有支付能力。所以，即使其客观上无支付能力，仍应依法追究刑事责任。第二种观点认为本罪打击的是恶意欠薪行为，用人单位确实无支付能力而逃匿、躲避支付劳动报酬的，其主观上没有拒绝支付的恶意，不应当认定其构成拒不支付劳动报酬罪。 拒不支付劳动报酬罪是典型的不作为犯罪，根据刑法理论，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。具体到本罪而言，表现为行为人负有劳动合同上规定的支付劳动者劳动报酬的义务，有能力支付而没有支付的行为；但是，法律不强人所难，只能要求有能力支付劳动报酬的行为人去履行义务，而不会强求那些客观上无支付能力的人去履行义务。如果因为用人单位的经营失误导致亏损，或者资金暂时周转不灵导致的拖欠工资，法律不会强迫其履行义务。因此，在《刑法》第二百七十六条之一规定的以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬中，要求行为人有支付能力是其应有之义。