裁判要旨

工程未取得建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，施工单位对于该工程亦不能行使优先受偿权，其可待该工程取得合法审批手续后再行主张其优先受偿权。

案件信息

审理法院：淮安市中级人民法院

      上诉人（原审原告）：淮安市钢成建设工程有限公司

      上诉人（原审被告）：江苏桂浩电器有限公司

      案号：淮安市中级人民法院 （2017）苏08民终51号

审判人员： 黄金强、徐炜、许银朋

裁判日期：2017年3月20日

基本案情“

钢成建设公司与桂浩公司签订《建设工程施工合同》一份，桂浩公司将其位于淮安市淮阴区老张集乡工业集中区的综合楼、二号厂房工程发包给钢成建设公司施工，双方并就建设工程合同约定了工程款（进度款）支付数量和时间。合同签订后，钢成建设公司即组织并完成了相关施工内容，桂浩公司委托孙荣祥为工程建设全权代表，桂浩公司工程相关事项均授权由孙荣祥代办。在施工过程中，根据桂浩公司要求进行了部分工程变更，并增加了部分零星工程。全部工程于2014年完工并于2014年下半年向桂浩公司交付并投入使用。涉案工程尚未取得建设用地规划许可证与建设工程规划许可证。在2013年1月至2016年2月期间，桂浩建设公司分多次向钢成公司支付部分工程款，钢成建设公司向桂浩公司索要剩余工程款未果，即于2016年5月30日提起诉讼，一审当中，钢成建设公司未向法庭主张优先受偿权，仅提出优先给付拖欠工程款，一审判决桂浩公司给付钢成建设公司工程款及利息。一审判决后，钢成建设公司提起上诉，请求改判其就涉案工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。

”裁判观点

法院认为：由于涉案工程未取得建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，故钢成公司对于该工程亦不能行使优先受偿权，其可待该工程取得合法审批手续后再行主张其优先受偿权。

律师评析

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。但承包人享有优先受偿权的前提是工程是合法建筑，违法建筑应予拆除，故不存在享有优先受偿权的情形。在此提示建筑公司，签订施工合同时应当审查工程的审批手续，以免出现工程结束后因工程是违法建筑，发包方无力支付工程款时无法对工程享有优先受偿权的法律风险。