自从2007年10月1日《中华人民共和国物权法》生效以来，因为法律层面没有明确无纠纷房屋继承过户应当办理公证，强制公证制度遭到广泛地质疑。质疑者认为，无纠纷房屋继承过户之强制前置公证存在着严重的合法性问题，《公证法》11条第二款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”，而《物权法》（法律层面）及新生效的《不动产登记暂行条例》（行政法规层面）均没有规定无纠纷房屋继承过户之强制前置公证制度，因此不动产登记机关应当摈除传统做法，不再要求凭公证书办理无纠纷房屋继承过户手续。

　　为此，本文将从登记机关证据审查视角，从法理上考察登记机关证据审查方式可能的选项，介绍西方国家登记部门之证据审查方式，论证我国登记机关在证据审查方式上所能做出的唯一选择，说明强制公证之正当性，并就立法阶位问题，阐述清楚法定公证与强制公证之区别，以说明强制公证并不违反公证法及立法法的规定，以正视听。

　　一、继承过户中登记机关之证据审查方式

　　（一）民事权利与证据

　　民事权利是指在平等的民事法律关系中，权利人所享有的“特定利益之法律上之力”[1]，根据权利之作用标准，可以分为三类：支配权，即权利人得直接支配标的，排除他人妨碍之权利；请求权，即权利人得要求他人为特定行为之权利；变动权，即权利人依自己的行为使自己与他人法律关系发生变动之权利。可见，凡权利，均或多或少，或主动或被动，或积极或消极，与他人发生着各种关系。对权利人而言，“法律上之力”作用对象一定是他人，是一种对他人的权利；而对他人而言，这种法力则是一种枷锁，甚至是一种负担、责任和义务。

　　因此，对于一个假设的理性人和经济人，他人自然很乐意逃离这种枷锁，而权利人为了保障这些民事权利能够得到顺利的行使和实现，有责任和义务提供相应证据来支撑这些权利，使得这些权利的内容和范围明确化，使得司法者、执法者、义务方，甚至是第三方，也确信权利人拥有这些权利。这就是所谓“谁主张谁举证”原则。从这个意义上说，权利离不开证据，没有证据就没有权利。房屋继承领域也同样如此。

　　（二）房屋继承中的证据需求

　　首先，我们考察房屋继承的全过程：我国继承开始于被继承人死亡，一旦被继承人死亡，相关权利人即时获得继承权。获得继承权后，权利人便有权开展遗产分割活动，签订遗产分割协议等，以获得被继承人遗产的所有权。从理论上讲，遗产分割完毕，根据分割结果，即便是房产，亦无需登记，相应的继承人便已经取得所有权，完成从继承权到所有权的转化，并且该所有权的取得时间因法律之规定而直接追溯至继承开始时（即被继承人死亡时）。然而，为获得能够取信于第三方的公信力，新的所有权人往往需要向不动产登记部门申请继承原因房屋所有权转移登记。依权利人申请，不动产登记部门审查所有权转移证据情况，并依法进行登记。房屋继承全部过程完成。

　　从上述房屋继承过程，我们不难看出权利人的两次行使权利，并需要提供证据的情况：

　　第一次，在遗产分割环节，权利人行使继承权参与遗产分割。在此阶段，如果存在多名权利人和利害关系人，除非所有权利人和利害关系人对遗产分割无争议，达成一致认识，遗产分割可以顺利完成，否则权利人只能通过诉讼来解决遗产分割纠纷，以明确其权利及权利的范围。诉讼中，权利人必须提供相关证据来支撑其所宣称的权利。

　　第二次，在转移登记环节，权利人行使其新取得的法律上已然确认的房屋所有权，要求不动产登记部门进行转移登记。因为不动产登记簿法定公信力的存在，登记部门为保障所有权转移登记的正确性，必须对所有权转移的相关证据进行审查。因此，权利人也必须提供相关证据来主张其拥有所有权。

　　（三）登记部门证据审查方式可能的选项

　　权利人可以提供的证据有两种，一种是继承方面原始证据，如死亡证明、亲属关系证明、遗嘱（赠）、遗产分割协议等。这些原始证据中存在着大量的需要进一步查证核实的私文书，不能直接采信。如遗产分割协议，其必须在核查完毕全部继承人的范围有无遗漏、有无遗嘱、有无特留份额、继承人之间对遗产分割是否形成了一致意见等情况，才能决定是否采信。即便某些私文书被核实认为是真实的，比如证明亲属情况的人事档案履历、户籍底档等，但能否证明全部继承人范围，需要证据采信人的主观判断。第二种是已具有法律效力的结论性公文书证据，如继承公证书、法院裁判文书等。对于此类证据，登记机关可以直接采信。

　　与此相对应，登记机关审查证据的方式也有两种：第一种是仅接受可直接采信的结论性公文书证据，对其仅进行形式审查即可，而将实质性审查交由形成该证据的机构审查；第二种是接受所有的证据，自行决定是否采信，进行实质性审查。

　　二、西方国家登记部门之证据审查方式

　　（一）法、德登记部门之形式审查

　　法、德是大陆法系国家，其拉丁公证制度发达，具有强大的社会影响力，无纠纷房屋继承实质性审查责无旁贷地落至公证人身上。1855年法国登记法第4条规定，所有在登记机关公布的文件必须以公证文书的形式制作。德国土地登记簿法第29条规定：“（1）只有当登记同意或其他为登记所必需的表示业经官方文书或公证文书证明时，才能办理登记。其他登记要件事项如果在土地登记局看来并非显而易见，则需通过官方文书证明之。（2）（现被删除）（3）如果基于行政机关所作的表示或请求，即应为某项登记，则此种表示或请求应经签名并加盖封印或印章。”[2]可见，法国、德国不动产登记机构只接受公证书或官方文书作为登记的证明材料，进行形式审查，而将实质审查交由公证机构或法院等官方机构进行。

　　（二）英国登记部门之实质审查

　　英国是判例法国家，它的法律体系以法官为核心展开，所有的法律问题均围绕法官来解决。此外，英国没有法国、德国的拉丁公证制度，因此，立法者自然而然就选择了以法官为核心构建不动产登记制度。英国为不动产登记专门设立了一个法院：英国土地注册处（Her Majesty’s Land Registry）[3]。由于法院的介入，房屋继承审查难题迎刃而解：发生继承事实之后，继承人只需要向法院申请，提交证据，由法官作出产权变动的裁决，以确定继承人范围和权利。在这样的方式下，法官通过对继承方面原始证据的审查，作出裁决，是一种登记机关的实质性审查。

　　（三）美国登记部门之形式审查

　　美国法律制度虽然亦同属于英美法系，但其登记模式和英国并不完全相同，虽然部分州使用的是英国托伦斯登记制度，但绝大部分州使用的是公共记录登记制度。在公共记录登记制度下，登记机关并不查明表彰内容是否正确，完全只作形式审查，只检查、接受文件并予以记录，类似于图书馆或档案部门。因而美国不动产登记又被称为“公共图书馆型的记录系统”[4]。因此这种登记不具有任何公信力，只是一个证据查询的平台。美国公众对于房屋真正权利人的审查，一般在交易时依赖保险公司进行，可以说保险公司的审查确保了继承人的正确性。因此在美国，是由保险公司担保和背书继承权。

　　三、我国登记机关在证据审查方式上所能做出的唯一选择

　　在两种证据审查方式中，我国登记机关只能选择采用形式审查方式，仅接受可直接采信的结论性公文书证据，包公证书、法院裁判书、经法院确认的调解书、仲裁等。理由如下：

　　第一，在我国物权法律制度创立时，不动产登记仅被设计为进行形式审查。

　　依通说，我国不动产所有权转移模式被创造性地设计为“债权合意＋登记”生效的折衷主义模式。在这个模式下，基础性原因行为与登记行为相互独立，仅存在基础性原因行为，没有登记，不动产所有权不发生变动[5]，而如果仅存在登记行为，基础性原因行为无效，亦不会发生不动产所有权之变动[6]。此外，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。

　　由此可见，在我国不动产物权变动模式中，基础性原因行为与登记行为是分离的。这种分离性体现出，民法制度设计之初始就没有要求登记机关对基础性原因行为进行实质性审查，因为如果登记机关有义务对基础性原因行为进行审查，两者应当存在高度的一致性。而如果要求登记机关对继承之基础性原因行为进行实质性审查，将与民法层面的不动产物权变动模式相冲突。

　　第二，我国登记机关之行政管理方式决定了，其只能对证据进行形式审查。

　　《不动产登记暂行条例》6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。此外，从诉讼救济方式来看，不动产登记纠纷亦适用行政诉讼。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（2010年8月2日最高人民法院审判委员会第1491次会议通过）第1条规定，公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。由此可见，在我国虽然登记机关大多是事业单位，其工作人员亦不是公务员，但我国对登记机关的管理模式采用的是行政式管理方式。

　　《公务员法》12条第五项明确规定，公务员有义务“服从和执行上级依法作出的决定和命令”。可见，行政式管理方式的主要特点是，内部存在着严格的上、下级关系，命令与服从是主流。故而，在行政管理模式下，登记官只能严格按照上级或文件的规定，进行事务性工作，在职务的履行上不能有任何的扩张或缩小，只适合做严格的形式审查，不适合情况多样化的需要作出判断的实质性审查。而继承的实质性审查对证据的采信能力有较高的要求，具有裁决性质，是一种司法或准司法审查。因此我国登记机关之行政式管理方式决定了只能选择形式审查方式，直接采信的结论性公文书证据，而不能像英国登记机关那样进行实质性审查，因为英国登记机关性质是法院。

　　四、无纠纷房屋继承过户情形中强制公证制度之正当性

　　由于我国不动产登记机关在证据采信上，只能选择采用形式审查方式，只接受可直接采信的结论性公文书证据，那么在无纠纷房屋继承过户中，要求当事人提供公证证据是最佳的选择。

　　第一，从公证职能来看，公证机构是法定专业提供证据的部门。

　　根据《公证法》2条的规定，公证机构的职能是依申请对事实和文书的真实性、合法性进行证明，以形成公证证据。与之呼应，《民事诉讼法》69条规定了公证证据可被直接采信的优先效力。实践中，改革开放近四十年来，公证机构积累了丰富的从业经验，具有很强的专业能力，可以为当事人提供高效的服务。据统计，目前全国通过公证证据办理房屋继承过户手续的比重达到90%[7]。

　　此外，从责任能力来，我国公证赔偿基金和赔偿保险的设立，保证了公证机构的赔偿能力[8]，解决了律师提供类似服务存在的赔偿能力不足问题。

　　第二，从社会成本来看，公证机构介入无纠纷房屋继承之实质性审查不会带来更多的成本。

　　质疑者反对强制公证有一个很重要原因就是公证费问题。实际上，如果要求登记机关进行实质性审查，并不能减少审查成本，只是改变了承担人。从上文我们已知，在继承原因房屋所有权转移登记过程中，实质性审查是必须的，如果由登记机关进行实质性审查，虽然依《物权法》之规定，不能收取审查费，但审查过程所化费的成本依然是客观存在的，甚至会因为登记机关之行政运行和管理方式而更高。而公证机构是非营利性组织，除维持正常运作外没有趋利性，会严格根据物价部门规定的标准收取公证费，保持了最低的成本。

　　此外，如果由登记机关进行实质性审查，这些成本和费用将由国家财政负担，从显性转为隐性，从原本的财产受益者承担转成全民平均共担。但如果这样，房屋多的人会受益，没有房屋或者房屋少的人则会受损，违反了“谁受益谁承担”原则，这会带来社会管理上的不公平。

　　但如果质疑者坚持认为这些成本和费用应当由国家从税赋中承担，也可以要求国家财政通过政府购买服务的方式承担公证费，而不是摒弃强制公证制度。这比要求登记机关进行实质性审查更具有可行性。

　　五、无纠纷房屋继承过户情形中强制公证制度之合法性

　　强制公证不同于法定公证，二者不可混同。《公证法》11条第二款规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”根据公证法出台初始，司法部律师公证工作指导司所编写的《公证法讲话》这一官方解释，在存在法定公证事项时，当事人应当依法向公证机构申请办理公证，否则该项民事法律行为将会因不具备法律、行政法规规定的形式要件，导致行为不发生法律效力。[9]由此可见，法定公证的内涵是，公证是某项民事法律行为的生效要件之一，如果缺乏，将导致该民事法律行为不发生法律效力。

　　由此看来，法定公证是一项关于某特定民事法律行为要件的基本民事法律制度，故而《公证法》要求必须由法律、行政法规层面进行规定。这也符合立法法关于“民事法律制度”立法阶位的精神。《立法法》8条规定：“下列事项只能制定法律……（七）民事基本制度……”第9条进一步规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

　　而强制公证则不同，其是为了满足社会对事实和法律的确定性需求[10]，获得第三方的信赖，而由第三方提出某事项必须经过公证，形成公证证据，方可被第三方接受的一种情况。其本质是第三方基于证据采信原因提出强制性要求，公证与否本身并不影响实体法律行为的效力。1991年司法部与建设部联合发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》要求当事人在办理继承过户登记时应提供继承公证书，就属于这种情况。类似规定的还有，中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》40条第一款规定：“存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款，应向储蓄机构所在地的公证处（未设公证处的地方向县、市人民法院——下同）申请办理继承权证明书，储蓄机构凭以办理过户或支付手续。”再者，为了证明签证申请人各种情况，各国驻华大使馆也强制性要求了学历公证、经历公证、无刑事犯罪公证等。

　　第三方基于证据采信的需要，根据自已的职能和职权，当然可以强制要求相关当事人必须提供公证证据。这种证据方面的强制要求，与法定公证有本质的区别，因而并不违反《立法法》和《公证法》的规定。因此，1991年司法部与建设部联合发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》关于公证的要求，没有违反《立法法》和《公证法》的规定，该通知是有效的部门规章。