《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布之前，关于保证责任的性质问题学术界存在着争议，一种意见认为，保证责任属补充责任；另一种意见认为，保证责任属连带责任。因为立法无明确规定，所以关于保证责任性质的争论影响了人们对与保证有关的法律问题的研究，其中就包括“破产与保证”的问题。根据我国《担保法》的规定，保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式设有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[3]我们认为，在破产程序中，除非《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）另有规定，则必须严格贯彻《担保法》关于保证责任方式的不同规定，区别不同情况分别作出处理。

一、被保证人破产时保证债权的处理

被保证人破产时，如果保证人已经代为履行债务的，保证人即取得代位求偿权，可以其承担保证责任并已清偿的范围内的债权申报破产债权，参加破产财产的分配。这种代位求偿权是基于保证人代被保证人清偿债务后取得新债权人的资格而产生的追偿权，无所谓一般保证或连带责任保证之分，保证人一经代偿，即有追偿权。这种处理方法，与最高人民法院《关于贯彻实施〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》的有关规定也是相一致的。

理论和实践中存在着较大的争议的问题是，当被保证人破产时，如果保证人尚未代其向债务人履行义务，或者尚未完全代其履行义务的，债务应如何处理。对此，《担保法》颁布之前，主要有以下几种观点：（1）被保证人破产时，债权人可不参加破产程序，而直接向保证人追偿。（2）债权人不能直接向保证人追偿，只能参加破产程序，从中依法受偿。（3）债权人依照破产程序受偿后，其未得到清偿部分也不得再向保证人追偿。（4）债权人可不参加破产程序，而径向保证人追偿；也可以普通债权人身份参加破产程序，从破产财产中得以清偿，对破产清偿不足的部分，方可向保证人追偿。[4]

以上四种意见，笔者认为都不无道理，但细加推敲，都存在疏漏之处，且与《担保法》的有关规定精神不相一致。结合我国《担保法》的规定，笔者认为，当被保证人破产时，保证人尚未代其履行债务的，如属一般保证，主债权人应以其债权额作为破产债权先参加破产财产的分配，其从破产财产中未获清偿部分，方得向保证人追偿。一般保证属于补充责任，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而仍未得到履行的情况下，债权人方可向保证人追偿，这种责任方式承担的顺序是，先被保证人（主债务人）、再保证人。如果许可债权不参加破产程序，径向保证人追偿，则实为随意剥夺了保证人的一项重要权利——先诉抗辩权，扩大了保证人的风险。当然，保证人代被保证人清偿债务后，如果没有超过破产债权的申报期限，保证人还可通过参加破产财产的分配来追偿。反之，则由保证人承担保证责任所自然派生的保证风险。而那种认为先由保证人承担责任再由被保证人承担责任的本末倒置的责任方式与《担保法》所规定的一般保证的责任承担顺序是有所违背的。保证人通过两种途径所承担的责任大小必然不同，而保证人被剥夺先诉抗辩权之后所受到的财产损失也就显而易见。所以，那种主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，债权人得直接向保证人主张权利的观点[5]是不能成立的。我们知道，保证合同是一种单务合同。在这种合同中，保证人除了承担风险责任之外，基本上不享有权利，可以说，保证人的权利与义务是严重不对等的。如果再主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，则对本来就“只有付出，没有得到”的无偿担保保证人来说无异于雪上加霜，其结果，保证制度的前景甚至存废则令人堪忧。因此，从我国经济发展的实际情况出发，牢固坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度，则既能保持理论上的统一，又对实际工作有所裨益。