一、破产清算独占使用许可权如何处理

著作权许可合同、商标权许可合同以及布图设计专有权许可合同的规定散见在《著作权法》、《商标法》和《集成电路布图设计保护条例》中。上述合同在《合同法》中属无名合同，在适用总则规定的同时，可以参照分则专利实施许可合同的规定。与转让情形下权利人不再对知识产权享有任何权利不同，知识产权的使用权能在使用期过后又复归至原权利人。

知识产权许可协议的相关法律条文较少，集中在许可合同的主要内容、存续期限、使用报酬等事项中，并不涉及破产程序中当事人的权利义务。《企业破产法》也没有任何涉及知识产权的条款，所以需要推衍和论证我国目前破产程序中对待知识产权许可协议的方法。

《企业破产法》中关于待履行合同的规定指出，破产管理人有权决定解除或继续履行待履行合同，在合同继续履行时，对方当事人可以要求提供相应的担保来确保合同能够履行。由此，除要求提供担保外，对方当事人对债务人决定继续履行许可协议的决定只能服从，无论是作为许可人还是被许可人，债务人对许可协议享有完全的主导权。因管理人或债务人请求对方当事人履行许可协议所产生的债务属于共益债务，由债务人财产随时清偿。否则，对方当事人的损失应列入普通破产债权，劣后于劳动债权和税收债权。由于我国破产法并未特殊规定破产程序中知识产权许可协议的处理问题，所以将面临前述按待履行合同处理许可协议的共性问题。

二、知识产权许可协议在破产程序中的性质

知识产权许可协议在破产法上属于待履行合同，适用待履行合同的相关规定。待履行合同的规定可以追溯到1877年的《德国破产法》。美国从1938年的《钱德勒法案》到1978年的现行美国破产法典，经过半个世纪的发展，待履行合同制度“已经从最初的两段文字发展为长达几页的详尽描述”。虽然目前还没有法典明文定义待履行合同，但一般来说，待履行合同可被界定为一种合同双方的义务均未完全履行完毕的合同。在现实中，一般援引**里曼测试来判定待履行合同。依据**里曼教授的解释，当合同双方尚未履行或尚未完全履行合同义务，且该尚未履行或尚未完全履行的义务会造成他方重大实质损害时，则该合同为待履行合同。康-特**测试又被称为实质性违约测试，即如果一个合同的次要义务没有被满足，那么当事人的违约并不构成实质性违约，该合同也不属于待履行合同范畴。

在现实中，每一个知识产权许可协议的双方几乎都有一些还未履行完毕的义务，这些义务是否属于实质性义务尚有待商榷。如，不能仅仅因为一方没有支付许可费用就判定构成实质性违反合同，从而构成待履行合同。应当看到，待履行合同强调的不是已经确定的义务的履行，而是看重持续性义务的存续。也就是说，如果许可人不去起诉被许可人违反合同的义务是一项独立的义务，那么违反该义务就构成了实质性违约。因此，含有许可人不得起诉违约的条款的合同当属待履行合同。与此类似，含有许可人允许被许可人在破产后继续使用知识产权条款的合同，保护被许可人的知识产权免受他人损害条款的合同，以及含有被许可人继续以特殊形式使用知识产权条款的合同都属于待履行合同范畴。

三、待履行合同处理方法及其与知识产权许可协议的冲突

破产管理人对于待履行合同有两种选择:承担合同和拒绝履行合同。破产管理人若选择承担合同，必须首先弥补违约部分或者提供充足担保。破产管理人也需要考虑合同之外第三方的利益，即需要补偿因债务人先前违约所导致的第三方利益损失。当然，破产管理人为其将来可以实现合同目的所提供的保证也是必不可少的。对于合同义务，破产管理人仅能全部承担，不能仅享有合同部分权利或承担部分义务。

破产管理人一旦确定承担待履行合同，破产程序开始前存续的合同便由债务人继续履行，债权人享有的债权不再与其他债权按比例参与破产分配，而是作为共益债务由债务人财产随时优先清偿。与此相反，如果破产管理人拒绝履行待履行合同，则债务人被视为在破产程序开始前便违反了合同义务，债权人的债权随即变为无担保债权。债权只能进入由无担保债权组成的“债权池”，依比例受偿。但拒绝履行合同并不影响债权人依据合同享有的其他权利，如仲裁条款执行权、抗辩权和债权人依据合同享有的债权数额等并不会因拒绝履行合同而丧失。

破产法将许可协议视为待履行合同的做法较好地调和了破产法与知识产权法的矛盾。但由于知识产权法律关系客体的特殊性，又会产生新的问题。

在债务人是知识产权许可人的情况下，如果允许许可人恣意解除许可合同，考虑到知识产权一般无法在短时间内被取代或即使找到替代方法也要经历复杂的过程，这就有可能极大地打击被许可人围绕创新成果而进行的投资行为，甚至导致被许可人由此建立的事业的失败。被许可人丧失知识产权合法使用的损失是金钱难以补偿的。即使得到补偿，被许可人得到的也只是一种无担保债权，劣后于优先债权，而是与其他同等级债权人按比例偿付。

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