【作者】 吴国喆

【文章来源】《南京大学法律评论》

【摘要】确认一房两卖中的第二合同的效力，关涉基本的法律逻辑和法理构造，在物权与债权严格区分的理论模式下，指向特定物的债权并不对所有权造成些许影响。第二合同有效，能恰当地维护各方的利益，对指向标的物的债权的隐瞒并不构成法律意义上的诈欺。对最高院的司法解释应作合理性解释。从立法论的角度言，对开发商道德背信的惩罚应当与合同的效力问题相分离。

　　一、问题的提出及范围界定

　　一房二卖关涉民法学基本理论的构造，特别是涉及交易当事人的利益至巨，对这一问题的研究随着我国房屋交易的频繁，特别是随着最髙人民法院的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台和在实践中的应用而愈显其紧迫性，我国的学理研究未尽探人，{1}而司法实践则倾向于简单地否定第二合同的效力，{2}这是否符合法理与实定法的规定？

　　于2003年9月23日正式审结的宁夏首例商品房双赔案颇受关注，{3}凸显了研究这一问题的重要性。该案的基本案情是：韩女士与银川某开发商于2001年10月17日签订了一份购房协议，入住一年之后发现房产商于2001年4月6日已经将该房卖于另一人，但未办理房屋所有权变更手续，韩女士在多次协商未果的情况下，根据双方签订的仲裁协议向银川仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求“解除购房合同，并双倍赔偿损失。”银川仲裁委员会经过审理，依法裁定房地产公司与韩女士签订的《商品房购销合同》为“无效合同”；韩女士购买的住宅不予退还，银行贷款利息及装修费由韩女士承担；房地产公司承担韩女士已付购房款一倍的赔偿责任。{4}

　　该裁决书最引人注目的除了双倍赔偿之外，还有许多令人费解之处。表现为一方面裁定双方签订的房屋买卖合同无效（其本身是否正确留待后文详论），另一方面又裁定韩女士购买的住宅不退，银行利息与装修费由韩女士自己负担，这不仅超出了当事人的请求范围，违背当事人的意志，擅自为当事人做主，特别是这两项裁决并不能兼容，既然判定合同无效，那韩女士保有房屋的法律根据何在呢？

　　这些显见的矛盾不必多言，具有重要讨论价值的是“一房二卖”中的第二个合同的效力问题。依逻辑，既言“一房二卖”，就必然存在两个买卖合同——这两个合同都是成立的。为了使问题的讨论趋于深人，首先须对其范围作一限定。一般而言，一房两卖包括两种情况，第一种情况是：第一买卖合同生效后，房产开发商已经向有关机关办理了房屋所有权变更登记手续，即已经将房屋所有权移转至第一买受人（交付与否无关宏旨），之后又与第二买受人签订房屋买卖合同；第二种情况是在第一买卖合同签订后，尚未办理房屋权属变更登记手续，房产商又与第二买受人签订买卖合同，即本案涉及的情况。第一种情形下的第二合同，属于典型的“无权处分”合同，{5}这一合同的效力及我国立法的规定学者多有论述，争议颇多，{6}本文对此不予分析，仅就第二种情况下的第二买卖合同的效力作一研究。

　　二、逻辑与法理的角度

1、一房二卖中房屋所有权的归属

　　在我国，房产商签订的第一买卖合同对房屋的所有权有何影响？这涉及物权的变动模式的选择。在意思主义的立法模式下，房屋的所有权随着房屋买卖合同的签订而移转于买受人，登记不过是对抗第三人的要件。其实这种规定最符合法律的逻辑，在双方签订买卖合同之后，在当事人之间，房屋的所有权当然移转至买受人，登记作为公示手段在当事人之间是不需要的，尤其是房屋已经交付的情形。由于所有权的转让具有抽象性，因而所有权的转让是可能与标的物的转让相分离的（动产所有权转移与实际交付的分离也是可能出现的，尽管这不是常态）。法国民法典第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，既使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这一条文中的“买受人对出卖人取得所有权”揭示了所有权取得的相对性，{7}此时买受人获得的是无对抗他人效力的物权。当然这种对抗并不意味着相对性物权人不能主张或行使自己的权利，只是说在与他人对同一标的所享有的具有公示形式的权利（不限于物权，对物支配的债权亦包括在内）相冲突时，则处于不利。在形式主义模式下，房屋所有权的转移除了双方意思表示一致外（这种意思还因是否有独立的物权意思而不同），尚需完成特定的形式，通常是在有关机关完成权利变动登记手续。这种变动模式的优势在于把抽象的物权变动与特定的外观行为连接起来，注重保护交易安全和交易秩序，{8}其不足之处在于它与当事人的意思并不完全一致，增加了交易成本且不利于当事人对自己财产信息的保密。

　　我国法律对不动产物权变动模式的法律规定比较零乱，但主流观点认为我国采债权形式主义模式，{9}在这一模式下，房屋买卖合同的存在仅在当事人之间产生债的关系，在尚未办理变更登记手续之前，房屋的所有权人仍是房产商。换言之，第一买卖合同对房屋的所有权并未造成任何影响。在此情形下，房产商基于自己的所有权当然可以签订第二个买卖合同，这是所有权处分权能的行使，也是其享有所有权的逻辑结果。{10}

2、买卖合同的债权属性

　　先前存在的应当为第一买受人移转所有权的义务是否影响第二次出卖？答案是否定的，第一买受人通过合同所获得的权利是债权，而“债权系基于债务人的自由意思成立的权利。债权并无排他性，因此具有同一目的的数债权仍不妨对于同一债务人存在。究竟满足孰一债权，乃委诸债务人的自由。对于未能满足的债权仅生是否赔偿损害之问题，不因数人对于同一债务人同时有同一内容的债权，致使债的关系罹于无效。此不问数债权成立之先后和债权人对于多数债的关系为恶意或善意而有不同。”{11}与此相对应，债务仅属于当为义务，这一义务并无消灭所有权处分权能的效力，且债权的相对性也决定了第一买受人不得以其债识对抗第二买受人。第二合同自身的债权属性决定了它的有效没有法理上的障碍。

　　唯一可以指责二卖行为的理由是房产商的道德背信，认为一物二卖违反了商人应有的诚信品质，{12}这种道德上的非难性只有在法律明文规定的情况下才进入法律的视野，{13}何况人们对这一行为的认识并不一致，有认为在市场经济条件下，追逐利润的动机可以起到优化资源配置的作用，对于活跃经济有一定的好处，而且效率违约也是市场经济发达国家允许的行为。特别重要的是，第二个合同的签订并不意味着房产商对第一个合同的必然违约。故道德谴责在缺乏法律明文的情形下不能以之否定合同的效力。

　　三、当事人利益保护的角度

　　要对第二买受人提供充分的保护且有效制裁房产商的背信行为，最理想的方式是确认第二买卖合同有效，这样一方面可以请求出卖人实际履行，以实现当事人的交易目的，另一方面在出卖人难以实际履行义务时，可以请求其承担违约责任，甚至承担法律特别规定的惩罚性赔偿。有主张在确认第二买卖合同无效的情况下，通过缔约过失责任来保护第二买受人的利益，其实这种主张对当事人的保护是不够的，一方面缔约过失仅赔偿信赖利益的损失，这在多数情况下少于当事人的实际损失，{14}另一方面在第二买受人获得标的物的权利时，{15}却缺乏拥有权利的法律基础而不得不适用不当得利规则或其他规则予以返还，这违背当事人的意思至明。

　　确定第二买卖合同有效，对第一买受人有否影响？第一买受人获得的权利是债权，其对人性的特征决定了它仅能向债务人主张，不能对抗第三人（权利应受到尊重是另一层面的问题）。一般意义上第一债权人的利益并不会因第二买卖合同的有效而受影响作为债务人本来就面临对方违约因而利益不达的风险。第二合同的存在可能使这种风险变为可能，但并未增大其风险，这本来是其所面临的风险的组成部分，出卖人原本就能担绝履行义务。此外，法律也为第一买受人创设了丰富的风险防范措施，比如通过预告登记的方式使自己的债权变为具有对抗第三人效力的物权性权利、及时主张债权、在市场竞争中发挥优势从而取得有利地位等等。由此可见，确认第二合同的效力并不损害第一买受人的利益。但存在以下例外，颇值重视：

1、第二买受人构成侵害债权。债权得成为侵权行为法保护的客体，但债权自身的属性决定了侵犯债权的构成要件比侵犯绝对性权利的构成要件要严格，一般的观点是，对债权的侵害除了一般侵权的要件外，还需要行为人有损害债权人的主观恶意，即以损害债权人为主要目的，从而构成以违背善良风俗的方法损害他人。{16}如为了挤垮竞争对手而唆使出卖人将已卖给对手的房屋再卖给自己。在第二买受人构成侵权时，第一买受人可主张第二买受人承担侵权责任，如要求恢复原状及损害赔偿，从而保护自己的权利。

2、出卖人以不合理的低价二次出卖并使第二买受人获得所有权，而出卖人又没有足够的资力对第一买受人承担违约责任时，使债权人的一般担保受到减损而导致第一买受人受到损害，从而成就了债权人撤销权的行使条件。{17}

　　最后还应强调的是，在第一买受人因目的不达而要求出卖人承担违约责任时，损害赔偿的范围关系重大，特别是房屋的事后溢价能否作为第一买受人的应得的利益而予以赔偿？因出卖人的违约给第一买受人造成的现有财产的损害（积极损害）应予赔偿，这无待详论，房屋的溢价按诸事理，应归于第一买受人，故其应得而未得到的利益（消极损害）理应由出卖人予以赔偿。在第一合同签订时，房屋的经济价值就成为买受人支付价金的对价，其自身的变化均由买受人承担，房屋的溢价也是买受人预测准确的回报，在出卖人无法履行债务时，应将房屋的溢价扣除第一买受人因此所获得的利益（节约的履约成本如登记费等）后赔偿第一买受人，由此根本剥夺出卖人的违约所可能获得的利益，从而遏制其违约冲动，也使第一买受人在房屋溢价时不致遭受实质损害。

　　四、现行规则之解释适用

　　对我国法律的梳理确实是一件非常复杂的工作，这不仅是因为我国缺乏一个统一的法典，各个层次的法律规定存有冲突，而且因为法律的规定比较零乱。在此只能挑其重者予以论述，有可能不尽全面。{18}

1、我国合同法的规定

　　对一房二卖中第二合同的效力，我国合同法并未专门对此做出规定，以负担债务为内容的合同，除标的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定、违反公序良俗及其他法律特别规定外，均有效。第52条关于合同无效所列举的五种情形中，并未见有因一物二卖而导致合同无效的明文。如果不存在影响合同效力的特别因素，这一合同即为有效。

　　首先应予研究的是，此时房产商是否存在诈欺？若是，根据合同法第54条则属于可撤销或可变更的合同。所谓诈欺是指故意捏造事实或隐瞒事实，使对方陷于错误而做出意思表示。故意即有意引起和维护某种错误，以达到影响被诈欺者决策的目的。{19}以隐瞒方式从事诈欺行为的，仅限于存在说明义务的情形。那么，该标的物上负担债权是否为必须明示的事实，不告知即构成诈欺呢？对于因隐瞒事实而构成诈欺，被隐瞒的事实必须是对相对人不利的客观情况，诸如标的物的质量瑕疵、物权性权利负担或权利瑕疵等等，这些事实足以对相对人造成实质性损害，因而必然影响相对人的意思决定，故一方当事人依诚实信用原则可合理地期待对方做出说明而对方也应当对此予以说明。但标的物之上存在债权负担却不会对相对人造成任何实质性损害，因而对此隐瞒并不构成法律上可撤销合同的原因的诈欺。{20}对此可能提出的异议是：特定物上存有债权负担（非严格意义上）属于重大交易信息，对现实生活中的购房人而言，如果获悉该房已经卖与第三人（指仅签订买卖合同），那他为了避免以后可能产生的交易纷争，会选择不进行这一交易，故而第一合同的存在就成为影响当事人决策的重大事项，对其隐瞒自然构成诈欺。这种观点具有相当的说服力，但法律的设计本身并不是仅仅屈从于普通民众的心理，它有自身逻辑性与科学性的要求，这在一定程度上造成了法律与人民的背离。退一步讲，即使构成诈欺，第二合同在撤销之前也是有效的，即使其成为可撤销的合同而非无效。

　　其次还须讨论的是，如果第二买受人知悉已有第一买卖合同的存在而仍签订买卖合同的，是否构成恶意串通从而导致合同无效？恶意串通的条件是双方存在意思沟通，试图通过自己的行为而损害他人的利益，这里必须存在损害他人的故意，而这种故意的原因是先前交往中发生的各种不满，在本文讨论的情形下这一条件并不一定存在，第一与第二买受人完全可能是互不相关者，且第二买受人面临的出卖人违约的风险并不比第一买受人低。在第二买受人对第一合同不知情的情况下，则更谈不到恶意串通问题。无可否认，双方完全可能为了自己的利益进行串通，损害第一买受人，此时合同自然无效。因此如果没有另外的附加条件，单纯签订第二买卖合同不足以构成恶意串通。

　　影响合同效力的其他因素在前文中已有论述。综上所述，依据我国合同法，这一合同是完全有效的。

2、最高人民法院的《解释》第9条

　　该条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

　　“所售房屋已经出卖给第三人”包括第三人获得所有权和获得债权两种情况，本文只讨论后者。“具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，”对此至少有两种解释：一是列举的情形之一足以造成合同无效或者被撤销、解除，另一种解释是列举的情形之一并不一定造成合同无效或可撤销，是否无效或解除由其他法律而定，如果导致合同无效或可撤销，则发生规定的法律后果。上述解释都符合条文的文义，但后一种解释更符合汉语的表达习惯。如果是第一种理解，那就是最高法院自己创设了合同无效或撤销的原因（此处合同的效力究竟是无效还是可撤销并不清楚，二者区分的标准是什么并未表明），我国有学者对此著有评论，认为它是司法机关对我国物权变动模式的间接创制。{21}依据前述分析，如果说是创制，那这种创制既缺乏实体法的依据，又违反了法律的逻辑和法理。如果是后一种解释，则意味着单纯隐瞒标的物上存在债权并不一定影响合同的效力。根据法律解释的基本原则，在法律可能与高位阶的规定相冲突，或者法条的规定超越制定机关的权力时，应尽量应用合理性解释规则，维持法律体系内部的协调，或者对法条的文义予以限缩，从而通过化解矛盾的方法维护法律自身的尊严和权威。遵循这一原则的必然结果是选择第二种解释，即最高院在此并未对一房二卖中合同的效力做出规定，而交由合同法去解决。在符合该条列举的情形并依据合同法足以导致合同无效或可撤销、解除时，才发生惩罚性赔偿问题。{22}

　　这样解释还可以解决如下情形所产生的问题：在一房二卖中，第一买受人已解除合同，而第二买受已取得房屋的所有权或占有（即不存在权利争议），此时能否仅由于在签订合同时对方隐瞒了房屋已出卖的事实而获得惩罚性赔偿？下面的论述，以该事实为讨论基础。依法理，既言赔偿，就首先须有损害，惩罚性赔偿不过是赔偿的数额超过实际损失额，这样一方面对相对人予以适当的制裁，另一方面从结果上鼓励受害人积极主张权利，从而在整体上维护社会交易秩序。如果没有损害，惩罚性赔偿即丧失了前提。若选择前述第一种解释，意味着房产商在签订第二个卖房合同时如果隐瞒了第一合同的存在，就足以导致第二合同无效或可撤销，因此完全充分惩罚性赔偿的条件。由此导致的不合理性在于：第一，在上述情形下，各交易当事人所追求的交易目的均已实现——第一买受人解除合同并依据违约责任的规则保护自己的利益，符合自己的意思且是其自己的主动选择；对于第二买受人，如果说在签订合同时交易标的上尚存在一定的瑕疵，那该瑕疵也因后位行为而补正，在第一买受人解除合同且自己获得所有权移转登记时，其典型交易目的已全部实现。宁夏“双赔案”的一个受人质疑之处在于韩女士已满足了自己的交易目的，因而实际上与房产商并不存在任何实质性争议。房屋所有权移转至第二买受人也在房产商的法律意思之内。据法理，在各方均实现其利益时，法律没有任何理由否定合同的效力，市场经济国家法律的基本原则是尽量尊重当事人的意思，避免自作聪明地替当事人做主，除非涉及国家利益或社会公共利益，不允许否定各方利益均已实现的法律交易，若相反，则体现了法律的暴政和对私法生活的肆意干预。第二，在此情况下第二买受人不会遭致实际损害。支出的费用是其追求交易目的的合理付出，是自然而必需的。相反，如果否定合同效力，则会因合同目的落空而遭受损失。在当事人本无损害而由于法律的不合理强制而产生损失时，要求相对人承担惩罚性赔偿责任，其合理性深值怀疑。第三，会造成两买受人均主张惩罚性赔偿的后果。在前述情形下，根据《解释》第8条，第一买受人有充分的理由主张惩罚性赔偿，而且第8条恰恰就是针对这种情形的（是否合理值得研究），如果使第二买受人亦可主张惩罚性赔偿，那房产商就面临双重的特别赔偿责任，这是否符合最髙法院的原意不得而知，但至少是不合情理的，且违背权利义务相一致的原则。按照前述第二种解释，就不会出现这些问题。这样，当事人欲以该《解释》第9条索取惩罚性赔偿是非常困难的，一方面存在真实信息隐瞒的情形，另一方面还存在依其他法（主要是合同法）足以导致合同无效或撤销、解除的情形，这必然是达到合同目的不能实现的程度（即合同目的不能实现是该《解释》第9条的内含条件）。从这个意义上看，最髙法院是相当审慎的，在该《解释》第8条强调了第一买受人具有下列情形之一，“导致商品房买卖合同目的不能实现的”，而第9条则无类似的规定，依据上述分析，这是非常合理的，如果也做出“合同目的不能实现”的规定，就会造成含义重复，也会对该条的解释造成影响。

　　其实，纵观该解释的第8、9、10条，可以发现它关注的焦点问题是在当前商品房买卖中的不规范现象，突出的问题是开发商通过一房二卖的方式套取贷款，从而填补盲目投资房产开发所造成的资金亏损。在这种情况下，二买受人均交付了房款，但总有一方难以实现合同目的，因此最高法院就规定在此情况下通过使房产商支付不高于已付房款一倍的赔偿责任的方式对其予以惩罚。从其固有属性讲，具有行政惩罚色彩，这能否由最高法院在有关房屋买卖（原本是私法性质的）合同适用法律问题的解释中做出规定，是值得探究的。不过可以肯定的是，惩罚完全可与合同的效力问题分开，我国的司法部门的既有观念是；欲对特定行为进行否定或制裁时，首先想到的是否定合同的效力，认为只有此才能真正达到目的且保护相对人的利益。其实这种观念是相当落后的，我国民法通则规定因诈欺订立的合同无效，到合同法时改为可撤销，这是法观念的重大进步。分解性法律思维应成为我们思维的常态。

　　从立法论上说，欲制裁开发商的“诈欺”行为，{23}完全可以不与合同的效力联系在—起，在一房两卖甚至多卖的情况下，肯认每一合同都是合法有效的，在开发商不能按期移转房屋的所有权时，给开发商处以已付房款一倍以下的违约责任，这一方面惩处了开发商，另一方面也与法律原则没有冲突，是一个颇佳的选择。不过这应属于立法活动，而不属于司法解释的范畴。

3、消费者权益保护法的规定

　　商品房买卖是否适用《消法》是一个聚讼纷纭的事情，本文无意对此讨论，但本文的基本倾向是没有充分的理由将商品房买卖排除在《消法》之外。最高法院的《解释》是为了保护消费者的利益而作的具体性规定，规范商品房的交易活动，保护消费者利益，但有意思的是，在有关该《解释》的法律依据的说明中，却不见《消法》的影子，不知是包含在“等相关法律”之中（做出解释的法律依据是民法通则、合同法、……等相关法律），还是最髙法院自己认为房屋买卖不属于《消法》的保护范围，这不得而知。

　　《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有诈欺行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。该条对合同的效力并无规定，但对“诈欺者”的惩罚却是明确的。

　　比较法上对相同问题的处理方式，无疑极具参考价值。若外国立法与本文观点相一致，当可增加本文的说服力。故下文不妨作一简要的比较法考察。首先，对于采物权变动形式主义立法例的德国、瑞士，这不是一个问题。物权的变动除了意思表示一致这个条件以外，还需要特别的形式，因此在这一形式尚未完成时，出卖人又订立一买卖合同，这个合同是完全有效的，{24}不待多论。

　　有研究价值的是采物权变动意思主义的法、日对此作如何规定。

　　日本民法典第177条规定，“不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”这一规定的逻辑结果是，在双方达成物权变动的意思一致之后，在当事人之间即发生相对性的物权变动，但这种变动不能对抗第三人——意思是说在未完成登记手续之前，权利人又将标的物卖给第三人，此时完全看二买受人谁的继受取得在法律上是完全的，{25}即谁先完成物权变动所需要的对抗形式，从而绝对性地取得权利，因此两个合同都是有效的，如果第二个合同无效，那第二买受人就不可能获得物权，民法典第177条便成为具文。其实“对抗效力”就逻辑地要求第二合同必须有效。日本民法典第560条进一步明文规定，“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。”即明定出卖他人之物的合同有效，由此也可推论，举重以明轻，一房二卖情形下的第二合同当然是有效的。

　　法国民法典的规定不如日本那样清楚，毕竟早了150多年。{26}第1583条明定了物权变动的意思主义原则，公示手段是其对扰要件，基于与前述日本法同样的理由，第二合同如无效，则对抗效力云云成为具文。尽管其第1599条规定出卖他人之物，无效（可能是合同无效，也可能是合同有效，但对他人不发生效力），但这对本文讨论的问题并无影响。法国民法第1141条亦可为此提供佐证，该条规定，“如负有义务应当先后交付或给付二人的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利，并因此成为物的所有人，即使该人取得权利的证书日期在后，亦同，但以其系善意占有为限。”该条所谓“权利的证书”应该是指权利取得的依据，实际上即指合同，由此可见，后买人若先获得物的占有，即成为物的所有人，那第二买卖合同就应当是有效的。

　　六、结论

　　综合上述，可以得出的基本结论是：确认在“一房二卖”情形下第二买卖合同有效，这不仅符合法理和逻辑，在实践中也能够恰当地理顺相关法律关系，特别有利于保护当事人的利益，且与我国现有的法律体系亦无冲突。最高院《解释》第9条之规定，并没有否定第二买卖合同的效力。

附法条：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第八条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

第十条买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

【注释】 *吴国喆，西北师范大学政法学院讲师，中国政法大学民商法学博士生。北京：100088。

{1}我国学者中，台湾学者对这一问题的研究是建立在物权行为与债权行为区分而独立存在的基础之上，对大陆实际问题的解决只具有参考价值。参见王泽鉴：“论二重买卖”，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第162—180页；孙森焱：“论双重买卖”，载郑玉波主编：《民法债编论文选集》，五南图书出版公司1984年版，第1001页—1010页。黄茂荣著；《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第46—48页。笔者查到的大陆学者专门性的论文极少，有的陷于一般性的逻辑推演，认为第二合同有效是由买卖合同的债权关系性质所决定的，有的认为这一问题由物权变动模式的体系效应所决定，不同国家这一问题的答案是不同的，但都未能针对我国的实际情况特别是结合我国现有的具体法律规定做出分析，从而使对这一问题的研究仅限于学理层面而不能对司法实践发挥作用。参见耀振华：“二重买卖的法律性质问题研究”，载《中国法学》1995年第5期；王轶：“论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景”，载《清华大学学报》（哲学与社会科学版）2002年第4期。

{2}笔者查阅的案例几乎都是否定第二合同的效力。由于我国没有案例公开查阅机制，笔者的查阅可能会挂一漏万，但这只涉及事实判断，对问题的讨论没有影响。

{3}周崇华、杨洲：“‘一房两卖’招来‘双倍’罚单”，载《法制日报》2003年12月1日理论版。

{4}参见银川仲裁委员会裁决书(2003)银仲裁字14号。

{5}依法理，无权处分只涉及物权性权利变动，而不涉及债权变动问题，由于债权仅在当事人之间产生请求给付与受领给付的权利义务关系，故无所谓有权与无权，这里只是在非严格意义上使用。

{6}这方面的文章很多，典型的有：王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期；王轶：“论无权处分行为的效力”，载《中外法学》2001年第3期；葛云松：“论无权处分”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷；崔建远：“无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用”，载《法学研究》2003年第1期；孙鹏：“论无权处分行为——兼评合同法第51条”，载《现代法学》2000年第4期。

{7}参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第40页。

{8}参见田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第189—197页。

{9}梁慧星：“制定中国物权法的若干问题”，载《法学研究》2000年第4期。

{10}其实这样说只是顺应了一般民众的法感情，如果严格从债权仅是发生请求关系这一本质而言，既使没有所有权，也完全可以签订买卖合同。不过对此存有争议，如有的学者认为买卖合同因具有处分性而要求出卖人须具有处分权。参见崔建远：“无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用”，载《法学研究》2003年第1期。

{11}孙森焱：“论双重买卖”，载郑玉波主编：《民法债编论文选集》，五南图书出版公司1984年版。

{12}王泽鉴先生指出：“买卖是人类最基本、最早的交易行为，一物数卖自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”见其文“论二重买卖”，载《民法学说与判例研究》第四册，第162—180页。

{13}比如关于恶意串通、以违背善良风俗的方法所为的法律行为的效力等，均为法律所明定。至第二买受人恶意时，是否构成恶意串通及侵害第一买受人的债权留待后文。应反对在法律适用中的泛道德主义。

{14}[德]梅迪库斯著：《德国债法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第95—107页。

{15}即获得形式意义的物权，如买受人已在官方的登记薄上记载为所有权人。此时其是否有获得该权利的事实基础是另一问题。

{16}参见王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第290—298页。

{17}第一买受人因第二买受人获得物权而自己的目的不能实现时，如果出卖人的资力并未受影响，则不能行使撤销权，特定债权的目的不达不符合债权人撤销权的行使条件。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第485—491页。

{18}《民法通则》在我国民事立法中特别重要，但其关于合同的许多规定都由合同法予以修正，特别是关于合同效力的规定，故在此不予讨论。

{19}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（下），王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第542-543页。

{20}在最高人民法院民事审判第一庭编写的有关著作中，对这一间题的认识存有矛盾，一方面认为在这种情况下构成诈欺，另一方面又认为第二买卖合同有效。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第96—126页。

{21}米健：“物权变动原则的司法创制”，载《人民法院报》2003年5月23日理论版。

{22}最高人民法院民事审判一庭编著的前揭书对此的论证思路与本文不尽相同，但其结论却几乎相同，但该书并未揭明这一结论是立法的自觉还是一种解释的结果。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，第122—127页。

{23}“诈欺”仅是一般的生活语言，指出卖人没有将房屋已经出卖给他人的情形告知买受人，依据前分析不构成法律意义的诈欺。

{24}[德]沃尔夫著：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第198—210页。

{25}[日]田山辉明著：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第31页。

{26}有些论者区分特定物与种类物，认为法国法是以特定物的交易作为物权交易法律规制的背景，如果以现实的特定物为交易对象，则第二买卖合同就是无效的，如果以未来的特定物为交易对象，则第二买卖合同有效，但未能说明这种说法的依据。参见王轶：“论一物数卖”，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期；最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，第96—99页。