缔约过失责任的特征是怎样的

(一)缔约过失责任的内涵所谓缔约过失责任，是指缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列规定：当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。《德国民法典》第122条规定：意思表示无效或撤销时，表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。《希腊民法典》第197条规定：从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。《中华人民共和国合同法》第42条也明确规定 有其他违背诚实信用原则的行为 。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定： 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

(二)缔约过失责任的特征缔约过失责任的法律特征主要有：

1.法定性缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。它是以先合同义务的存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果，与合同是否成立或是否有效没有必然联系。这种先合同义务，是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。

2.相对性缔约过失责任只能存在于缔约阶段(也称先契约阶段)，即缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系的关系为前提和基础。

3.补偿性缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益或固有利益，而非履行利益。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。

(三)缔约过失责任的性质缔约过失责任作为一种新的民事责任制度，从其产生以来备受世界各国，尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视，我国民法理论界对此存在以下三种观点。

1、侵权行为论该说认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。如认为 有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵害行为的请求权 。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

2、法律行为论有人认为缔约过失行为应视为违反约定的 先契约义务 之违约行为.如 缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。 信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。 也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为是 应视为违反约定的 先契约义务 之违法行为 。

3、法律义务论该说认为缔约过失行为在本质上是一种独立的违法行为，缔约过失责任是违法责任中一个独立的类型。缔约过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不能视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。其内容不仅包括不得侵犯他人财产的义务，还应包括关心、照顾、保护他人财产免遭损害的注意义务。如有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵仅行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。

上述第一种观点是把缔约过失行为归属于侵权行为范畴，实属不当。缔约过失行为是指违反互相协助、通知、照顾、保护、诚实信用等注意义务的行为;侵权行为是指因故意或过失侵犯他人财产权、人身权的行为。 另外，缔约过失责任和侵权民事责任产生前提和基础不同，缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中，以一方当事人违反 先合同义务 为前提和基础;而侵权民事责任则不需要这个前提和基础。

第二种观点是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，该观点认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约。此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论上及实务上存在弊病。第三种观点是采用类推适用方法，举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人，均应负赔偿责任，而不论法律对此有无规定。这样，实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则，对缔约过失责任有扩大化倾向，亦属不妥。我们认为，当事人为订立合同在协商之际，已由一般的普通关系进入特殊关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依民法的诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。论其性质和力度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为接近，适用《合同法》的原则，自然比较符合当事人的利益。因此，缔约过失责任制度，系为补充侵权责任与合同责任疏漏而创设的一种法定债的关系。因此，它是一种独立发生债的依据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因管理等依据一起，构建了债的发生依据的体系。

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