招投标违规与悖理的主要表现有哪些法律顾问

周律师 2022-02-11 08:21

1.1虚假招标

虚假招标是以明招暗定(即内定中标人)的方式,实施形式上“合法”、内容违法的招标行为,包括“权钱交易”、“关系交易”、“领导(行政)指令交易”、控制评标(评委人选、评分标准、评审过程、实施差别待遇)、以某投标人先期进场实施准备工作为由诱导评分及排序优先等情形。

1.2规避招标

规避招标就是不招标,包括按法律规定必须采取招标方式确立合同关系的项目,招标人将其化整为零,分别与多家承包人进行“关系交易”、“权钱交换”;或直接与施工企业单独谈判(议标)缔约,或作为某一合同的补充合同与合作对方达成“损公肥私”的默契。因此,规避招标行为直接与腐败行为紧密联系,与规避招标对应的违规行为是划小标段、不当牟利。

1.3细分标段

细分标段是指招标人将相同施工技术、施工方法和手段的项目,不合理地划分为多个标段,并由多家承包人同时实施的招标行为。同一项目划分多个标段,无非是吸引更多的投标。表面上看,这种举动有利于竞争充分,获得理想(最低)交易价格;深层分析,此类行为隐藏有利用众多卖方的不当竞争,从中获得更丰厚的不当利益,或将腐败所得化整为零,即所谓“多一份关系多一份情,多一个承包人多一份礼”。

标段划分过细的恶果,必然造成社会资源巨大浪费。根据资料和文献统计分析:国内招标项目,每个投标人的投标费用开支约占标的价格的0.1%~2%;国际招标项目,每个国外投标人的投标费用开支约占标的价格2%~6%。比较理想的情况,通过竞争招标选择承包人,能使业主节约项目投资约占概算额的1%~3%。按以上分析,如果有10家投标人同时抢一个标,那么10家投标人开支的费用总和将超过项目完工后节资的总额。这种招投标的效果,极大地抵消招标理应发挥的正面作用。

1.4招标歧视或限制投标

招标歧视是指招标人有意限制或排斥本行业、本地方以外具有相应资质和能力的施工企业参与投标的行为,其实质就是行业垄断、地方保护,形成市场独占。

招标歧视和限制投标,阻碍着市场开放和全国统一市场格局的形成,为维持垄断、保护落后、扩大行政权力干预、巩固腐败得利提供了手段和途径。

1.5评标随意、决标不公

评标随意是指招标人未严格按照评标程序或事先未制定公平一律的评标标准,草率敷衍评标的招标行为。

评标随意包括简化评标程序,有目的地邀请中庸水平的评标专家和组建受其控制的评标委员会;随意变更评标原则或评分标准;限制或不能保证公正评标所需的合理时间(如一些标底达数亿人民币的高难施工项目,招标人为缩短评标时间、节省评标费用,仅l~2天就草草完成评标和授标)。

由于随意评标(无论是否出于恶意),可能将最合适的承包人排除在中标之外,因此导致决标不公。

1.6单纯追求低报价

追求最低报价是指招标人以最低报价作为评标、授标的唯一标准的招标行为。

根据惯例,招标人通常应将标授予标价最低或评标得分最高的投标人。但是标价不等于投标人的报价,标价是综合资信、履约能力、实施手段、风险大小后测算的价格,更切近(反映)竣工价格。在评标中,对商务尤其是报价的评分比较容易建立打分标准,评委打分的灵活性不大,但对技术的评审打分都存在较大的灵活性。因此,应将技术部分评分的评审及规则作为评标与赋分的重点,形成技术分总分比商务分高才合理。投标报价,仅代表签订合同时的协议价格,不是合同最终支付价格,招标人盲目追求最低报价,无非是以暂定的价格掩盖将至的风险,同时把最优秀的承包人拒之门外。

1.7随意变更标的内容

随意变更标的内容是指招标人擅自(或迫使中标人接受)改变项目组成或技术标准的招标行为。随意变更包括授标与投标的标段划分不一致;授标后强行指定分包以切割中标人通过竞争所获利益。

由于投标为要约,授标为承诺。根据法律,承诺方(受要约人)无权实质修改要约内容。否则,构成严重违法。实践中,招标人擅自变更招标项目组成的事例屡见不鲜,有些堂而皇之地将“招标人保留调整项目组成的权力”的约定写入“投标须知”中,此类约定明显非法。

按照国际惯例,招标人有权事先指定分包,但应明确具体的分包项目及内容,此阶段投标人必须无条件接受。在中标后或施工过程中指定分包,只能有条件指定,并应与承包人事先达成协议,否则,承包人有权拒绝这种指定。缔约后指定分包,将导致承包人合同利益减少,如果业主强行指定,理应承担协调关系及补偿损失的责任。

变更分一般性补充修改和实质性改变,有关实质变更,合同法已有明确规定,不再赘述。任何实质变更,都必须事先协商并达成新的协议。

1.8擅自转让或分包

擅自转让、分包是指招(中)标人违法(或未经与对方协商一致)单方面转让合同项下利益或义务的行为。

转让,意味着合同主体关系发生变更,将破坏当事人双方业已建立的一种信赖关系和利益,增大合同履行的风险。分包是转让的一种特殊形式,即部分让与。一般情况下,纯金钱债权、债务关系,从鼓励交易、促进履行、方便结算、提高效率、加快流转、增加社会财富的角度考虑,在不违法和违背对方意志前提下允许转让或部分转让。对于复杂的权利义务关系,如建设工程承包合同,法律禁止转让,并限制关键项目分包和分包工作再分包。

此处讨论的转让或分包,主要指授标、中标时(履行合同前)的违规行为,适用于《招标投标法》的调整范围。发生在招投标过程中的擅自转让、分包,仅指招标文件或投标文件未事先约定的转让、分包,这是一种纯粹转嫁风险的投机行为。

1.9串通投标、围标、贿标

串通投标是指招标人与某一投标人或某几个投标人之间,以不正当的手段、策略,合谋达到预定中标人的行为。

围标是指部分投标人事先达成以不同的报价策略共同围抢招标项目的协议,待其中某投标人中标后实现利益均沾的投标行为。

贿标是指投标人直接贿赂招标人和评标委员,或以巨额回扣诱惑,通过权钱交易的手段实现中标目的的行为。

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