随着互联网信息技术的不断发展，以及手机等网络移动的普及，淫秽电子信息犯罪案件的数量居高不下，且不断呈现出新形式、新特点。

为适应新形势，有效打击和遏制淫秽电子信息犯罪，在刑事规范层面上，最高人民法院、最高人民检察院陆续联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）、（二）（以下分别简称《解释一》、《解释二》），明确了淫秽电子信息犯罪的打击范围、定罪量刑标准等，为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。然而，因此类犯罪活动涉及电信网络等前沿技术，且牵涉多个不同环节和利益相关方，导致司法实践在案件定性和事实认定方面仍存在诸多困难。本文将结合淫秽电子信息犯罪的特点，从辩护要点探析的角度切入，试图为更准确打击处理此类犯罪提供借鉴。

一、淫秽电子信息犯罪的特点

我国正处于移动互联网的高速发展时代，随着4G、5G的发展进程，移动智能终端高度普及，电子数据信息的传播愈发便捷，这为淫秽电子信息犯罪提供了温床。根据实务状况来看，此类犯罪活动呈现以下几点特征：
（一）涉及多方主体，利益链条环环相扣

与传统的淫秽物品类犯罪的单一简单模式相比，淫秽电子信息犯罪通过互联网或者手机移动端实现传播功能，在实践中已经形成了由淫秽电子信息提供者、淫秽网站、网站运营商、网络服务器提供方、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台等多方主体紧密连接的利益链条。不同主体之间，各自分工，共同促成了淫秽电子信息在互联网和移动终端的传播、扩散及牟利的全过程。在犯罪打击层面，由于不同主体所实施的具体客观行为不同，主观明知不同，因此不同主体在罪名选择和适用上，也应根据主客观相统一的原则，准确进行刑法评价。
（二）涉及互联网、电信运营等前沿技术

淫秽电子信息一般通过互联网和电信移动终端进行传播。这样的传播方式涉及互联网和电信运营等前沿技术，由此带来的一系列新的行为和现象。在淫秽电子信息的传播途径上，除了通过传统的贴吧、微博、微信群、QQ群传播外，目前还出现通过手机淫秽网站、手机APP、手机指向淫秽信息的网络链接、微信公众号回复获取淫秽信息、网络云盘等新型的传播途径。这些新型的传播途径，对于认定是否属于淫秽信息，是否属于传播行为，如何计算淫秽信息数量等问题均提出新的挑战。此外，在淫秽电子信息的载体上，也因前沿技术的应用，而产生诸多问题。比如对“淫秽网站”的界定上，涉及域名、IP地址、不同类型文件信息在服务器的存储、不同类型的网站表现形式等内容。司法机关在认定相关事实和处理时，较难依靠常识进行把握。

（三）传播迅速，隐蔽性强，社会危害较大

移动智能终端的出现，让人人都是电信网络的使用者，彼此的连接和信息的传播呈几何式增长。淫秽电子信息借助这样的便利条件，通过网络、手机、QQ群、微信群等各种媒介和途径，迅猛传播，难以控制。此外，由于新技术的运用，许多传播方式十分隐蔽。比如通过公众号回复特定内容后，后台才将淫秽内容传递的方式，隐蔽性极强，使得侦查、取证活动的开展均十分困难。淫秽电子信息的泛滥传播，严重败坏社会道德风尚，危害未成年人的健康成长，社会危害巨大。

二、帮助信息网络活动犯罪与传播淫秽物品牟利罪辨析

如前文所述，在淫秽电子信息犯罪的链条上，存在不同的主体和利益相关方，他们各自在犯罪活动中起着不同的角色，促成整个犯罪活动的完成。但是，不同的角色在主客观方面所表现出来的特征均不尽相同，因此在具体罪名定性时，应紧密结合行为人的实际情况进行分析。

《解释二》中，对网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主等非终端的主体，明确规定若明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责，允许或放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布以及明知是淫秽网站，而提供资金支持或提供服务从中获利等，达到一定危害程度则认定为共同犯罪。

此后，我国《刑法修正案九》新设“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称“帮信罪”），对于明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，认定为帮信罪。

对比后不难发现，《解释二》和《刑法修正案九》在对具体客观行为模式的描述上十分相近，均为网络服务器存储、为淫秽电子信息传播提供互联网接入、广告推广、资金结算等非终端主体的行为特征。但两者适用的法律后果则相差甚远，帮信罪法定最高刑为3年，而传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪法律后果则明显严重许多。相近的客观行为描述，为实践中的认定带来困难，同案不同判的情形屡屡发生。

从辩护的角度出发，本文认为在客观罪状描述相近的情形下，厘清两罪的关键，在于主观方面的“明知”的认定标准。传播淫秽物品牟利罪对主观明知的要求，是行为人认识到对象是淫秽电子信息或淫秽网站后，仍然提供服务或帮助。《解释二》中列举了四种具体的情形，明确规定了应当认定为“明知”的标准。相比而言，帮信罪的主观明知则仅要求为：明知他人利用信息网络实施犯罪。可以看出，帮信罪对主观明知的要求较低，只要求行为人明知他人通过互联网实施犯罪活动即可。

我们知道，主观明知需要通过客观行为予以证明，因此在具体案件的办理过程中，在案件定性的把握上，更应注重客观证据对主观认识的证明。比如，服务器存储商为淫秽网站提供存储服务的行为，在进行案件定性时，应着重审查证据中是否有服务器存储商与网站运营者之间就网站淫秽信息的沟通记录，所收取的存储费用是否明显高于市场价格，服务器类型、大小与数量等。若无法证明服务器存储商明知网站内容为淫秽电子信息，则应以帮信罪作为兜底罪名处罚，而非强行适用共同犯罪理论打击。

三、淫秽电子信息数量认定问题

在打击淫秽电子信息犯罪过程中，电子信息数量的认定与定罪量刑息息相关，相关司法解释也作出了明确的规定。但司法实践中，对于淫秽图片和淫秽视频在数量的认定存在过分依赖鉴定意见的情形，从辩护的角度而言，可从下列方式进行审查突破。

（一）淫秽图片数量的认定

从实践来看，淫秽图片常以组别的形式出现，表现为由穿着和动作正常逐步到具体描绘性行为或露骨宣扬色情的图片。对此类图片的数量认定上，目前存在两种观点：一种认为这样一组照片是一个整体，具有紧密连接性，缺一不可，因此都应该计算为淫秽图片；另一种观点则认为穿着正常的图片不能计算为淫秽图片。本文赞同第二种观点。一方面，正常的图片不符合淫秽图片的认定标准，将其认定为淫秽图片就违背了基本事实和刑法对“淫秽图片”的罪状要求；另一方面，根据存疑有利于被告人的原则，当对淫秽图片的数量存在合理质疑时，且该合理质疑对案件事实认定有重要意义时，应当认为正常图片不计入淫秽图片数量，从而作出有利于被告人的裁判。

（二）淫秽视频数量的认定

司法实践中，准确认定淫秽电子信息犯罪中视频的数量是准确定罪量刑的前提。对于视频的数量认定，学界也存在两种不同的意见：一种意见认为对于淫秽视频应当以自然的个数计算数量，不进行合并或拆分；另一种意见则认为，如果淫秽视频时长较短，各视频的内容存在连续性，则可将较短的这些视频合并成一个时长较长的视频计算数量。笔者认为在实践中可以综合考虑上述两种意见。一方面，对视频进行合并或拆分太过麻烦，可操作性不强，而且不管视频的时长或短或长，只要是能让观看者满足性欲就可以认定为是一个独立的视频；另一方面，现实中确实有个案中存在有由长视频进行拆分的一个个畸短视频，如果根据拆分的超级短视频都计数量，那可能会导致量刑过重的问题。所以，我们可以根据个案情况，综合考虑实际情况选择计算方式。

四、“指向淫秽电子信息的链接”认定问题

随着手机电信网络的普及，通过手机群发指向淫秽电子信息的链接成为一种新型的传播方式，任何人只要点击链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息。两高发布的《解释一》第四条规定，明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。然而，在实践中，对此类链接的认定和计算仍然存在一定困难。

（一）“间接链接”的认定问题

在具体案件承办过程中，曾出现行为人通过手机群发指向淫秽电子信息的链接，但这样的链接并不直接就指向淫秽电子信息，而是跳转至某一网页或网站，在该网站上才存在跳转至淫秽电子信息的链接。那么对于最初的手机端的“间接链接”，是否应计入淫秽电子信息数量中，实践中做法不一，本文认为不应计入。《解释一》中所规定的是，行为人提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息种类计算，所要求的是直接链接。虽然通过手机短信群发了“间接链接”，但是由于该链接并未直接指向淫秽电子信息，因此不应将此计入。若手机短信的链接能直接指向淫秽电子信息，比如一旦点击即跳转至淫秽动画，则直接链接数量的计算，应以该链接所指向的不同淫秽电子信息计算。对于同一直接链接，对其计算则应以实际点击数量为计算依据。

（二）贩卖淫秽电子信息链接定性问题

实践中曾出现行为人通过贩卖淫秽电子信息链接牟利的情形，后被判定构成贩卖淫秽物品牟利罪。但对此种裁判结论，本文认为并不妥当。刑法上的贩卖行为的构成必须对所贩卖的对象具有实际的控制能力，具体体现为对所出售的物品实际上持有、掌握或观念上具备控制能力。但是，行为人所贩卖的链接，其对所指向的淫秽电子信息并不具有控制能力，买方仅可通过该链接达到淫秽文件，无法取得所观看的视频文件或者复制件。其外，链接已经超出刑法对淫秽物品的语义，将淫秽视频链接地址解释为淫秽物品，是变相的类推解释。因此，不宜将贩卖淫秽电子信息链接的行为认定为贩卖淫秽物品牟利罪。

但否认此种认定，并非意味着贩卖淫秽电子信息链接的行为不具有可罚性，可考虑以传播淫秽物品牟利罪对该行为进行刑法评价。传播行为并不要求对所传播物品具有实际的控制能力，其更为强调的是对所传播物品淫秽性质的主观认识。根据《解释一》第四条的规定，根据直接链接所指向的淫秽电子信息种类，计算相应数量是否达立案追诉标准即可。

综上，淫秽电子信息犯罪因涉及互联网和电信运营等前沿科技，相关主体较多，利益链条较长，各主体的行为模式亦不尽相同，导致此类案件在准确定性和定量上均有较大争议。作为辩护律师，我们应准确把握该类罪名的特点，结合个案的实际情况，提出有效的辩护观点，以达到维护当事人合法权益的目标。