某香港公司（以下简称原告），某风景区管委会（以下简称被告）均是案外人甲公司的股东，被告同时还是第三人乙公司的股东。

01案情简介

原被告曾与若干年前签订《合同书》：双方成立甲公司，在风景区架建并经营缆车，且不得再建第二条缆车线路。同年，双方再次签订《补充合同书》约定：若再建第二条缆车路线，原告有优先建设权。同年，甲公司依法成立。一年后，被告与其他六家签订《协议书》，约定：合作成立乙公司，共同建设风景区内第二条缆车路线。同年，第二条缆车路线投建，由于影响甲公司利益，且《协议书》与《合同书》内容相冲突，从而引发纠纷。
本案中，原告的诉讼请求为：①请求确认原告与被告《合同书》与《协议合同书》合法有效，要求被告继续履行；②请求确认被告与其他六家公司签订的《协议书》无效。乙公司申请作为第三人参加诉讼，认为：①请求确认原被告签订的《合同书》与《协议合同书》因违反《反不正当竞争法》不具有法律效力；②第一条所指的合同已经随着甲公司的成立，其已经被甲公司的章程所替代，设立协议效力已经终结。被告均确认本案中签订协议的客观真实性，但其与原告签订的建设优先权条款效力待定，需要法院进一步确认。
02争议焦点

除涉案合同中关于建设优先权的条款是否违反《反不正当竞争法》规定之外，更重要的是公司设立协议的法律效力应当如何正确理解。
03争议解读

公司设立协议，又称发起人协议，是指公司在设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项之协议。
本案法院认为，原被告双方签订的协议，并不因为甲公司的成立而终止，尤其是未被甲公司设立后订立的章程所确认的事项，依旧对原被告双方有约束力。这一方面确认了公司成立协议的有效期可以延续至目标公司设立后，另一方面又确认了公司章程未吸收确认的设立协议条款依旧对协议签署人有约束力，或者说这种条款对协议签署双方更应当被优先遵循，无论该条款是否被章程所吸收。

04风险提示

1. 衔接好设立协议与公司章程之间的条款内容
有学者认为：公司设立协议的订立目的是为了让公司设立，公司设立后其效力自然终止，公司成立以后，股东之前的权利义务关系自然由公司章程调整，但是这种观点所造成的困境有：一是若设立协议与章程之间规定不一致，民事法律关系应当由哪份文件调整；二是若章程中没有规定，但设立协议中有规定，民事法律关系应当由哪份文件调整。因此，结合上述法院的观点，实践中一般认为，就设立协议的产生过程而言，其真实地表达了发起人之间的真实意思，应当合法有效，而公司章程是为了公司设立后运作而产生的的文件，是法定文件，亦是合法有效的，而且两个文件的目的如此高度一定，势必会有许多重复之处，或者说公司成立后，设立协议会被章程全部吸收，但是实践操作中，未免会两者条款不一致的情况。此时设立协议并不当然失效，尤其当设立协议中有规定，公司章程未规定的情况下，还是应以设立协议为判断原则，将设立协议作为公司章程的补充约定，除非章程中明确规定设立协议虽公司设立而失效。
另外，设立协议的效力并非对所有人都生效，在设立协议与公司章程所冲突时，一般认为应当以公司章程为准进行判断，但是由于设立协议有特别约定的，可以以设立协议为准进行判断，但是设立协议为各协议人之间订立的内部合同，仅对协议人具有拘束力，对后续加入的股东、高管并无约束力。
综上所述，为使公司后续经营中保持一致意志，减少纠纷困扰，建议在今后与其他方合作设立合资公司时，公司设立之初的设立协议后期应当与章程做好过程衔接工作，保证设立协议上条款体现的意志被章程所一一采纳吸收，保持两个文件意思表达上的一致性，避免在日后的经营过程中产生纠纷，延误合作进程。

2.厘清设立协议与公司章程之间的法律关系性质
在公司设立前，一般由设立协议调整，此时公司发起人之间属于合同关系，属于私法范围，可以根据《合同法》等法律法规通过协议的方式自由约定各自的权利义务；但是公司设立后，股东之间的关系转化为法定关系，属于公法范围，股东之间的权利义务均不能由股东之间自由约定而决定，而是应当服从《公司法》等强制性规定。
综上所述，公司在订立设立合同以及制定公司章程时，厘清两者之间的法律关系性质，区分公法范畴与私法范畴下双方当事人约定权利义务的不同权限，有利于提升此类协议的有效性，这是值得引起注意的。