律师在实务中发现，有不少企业在招投标活动中，对母子公司存在的转包行为如何界定存在较大的争议。法律法规关于“转包”的强制性管理较多约束的是建筑行业，各大期刊、司法案例以及法学大咖的讨论也多以建筑行业为视角。 

    律师认为，即使公司的主营业务不包括建筑相关业务，但关于转包的法律规定及相关法律分析依旧可值得参考。

 一、转包的概念及形式 
    《建设工程质量管理条例》有明确的关于转包的定义。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。从转包的定义来看，转包的形态分为两种，一种是直接转包，另外一种是通过肢解分包形式将项目全部交由其他单位或个人。

 二、相关法律法规
     1.住房和城乡建设部2019年1月9日发布自2019年1月1日1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）（以下称《认定查处管理办法》），第八条规定了以下认定为转包的情形：
     “存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”
     与2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）相比，住房和城乡建设部2019年颁布的《认定查处管理办法》除对承包单位未派驻项目技术人员负责工程施工管理，专业工程、专业作业的发包单位并非工程承包单位，以及联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方等转包形式进行了规定外，明确了母公司将承接工程交由子公司施工的行为是转包行为。
     2.全国人大法制工作委员会2017年9月4日对住房和城乡建设部办公厅的回函中提到，（全名为《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号，以下简称《意见》），“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定（注：2021年1月1日后，合同法已失效，取而代之的是民法典。该条文对应民法典第791条），发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成，接受分包的人应该具备相应的资质条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。” 
    全国人大法工委并不认可“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施是属于否转包”系可以突破现行法律法规关于转包规定的特殊问题，更没有认可其合法性，其之所以没有在《意见》中直接认定为转包，主要考虑到母公司将承接工程交由子公司实施还存在非法分包、挂靠等不同情形，因此表述为 “根据实际情况依法认定、处理”。 

三、目前司法实践存在的观点 
    《认定查处管理办法》仅系部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条，法院作出的裁判依据只能是法律和法规，部门规章仅仅是国务院各部委制定的规章，法院做裁判时不能作为法律依据使用，司法实践中对于母公司将承接项目交由子公司施工是否属于转包问题仍存在争议。 
    关于母、子公司之间转包行为的性质有两种观点：
    第一种观点认为，其应当是一种内部经营管理方式或者说是“特殊内部组织管理关系”。如上海市第一中级人民法院的案例[(2018)沪01民终12704号]。在该案中，Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司与原上海市B管理处签订承包合同时，中铁华海公司是Z公司的下属子公司。Z公司承接涉案工程项目后，要求其子公司即中铁华海公司组建项目部，负责涉案工程的建设，全额承包，独立核算。关于中铁华海公司是否系实际施工人，上海第一中级人民法院认为：“Z公司将系争工程交由上诉人承包的行为应当认定为集团内部工作任务的分配，而非上诉人所述的转包”。该案二审判决时间为2019年4月9日，于《认定查处管理办法》发布之后。
     第二种观点认为，母、子公司均具有独立法人资格，母、子公司之间的转包和其他单位之间的转包并无不同，不应区别对待。如湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院的案例[(2020)鄂28民终1363号]。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院认为，绿源污水公司经招标投标程序，与太平洋建设公司为案涉项目工程签订的该合同及补充协议，合法有效。但太平洋建设公司在中标后，将案涉项目工程交由其子公司即丰迅建设公司承建，属于非法转包，该非法转包行为无效。 从上述司法裁判案例可以看出，对于母公司承接工程交由子公司实施是否属于转包，在《认定查处管理办法》颁布后，仍存在不同的观点。

四、律师意见
     虽然，母公司基于其控股地位对子公司具有绝对控制力，母公司的管理文件对子公司具有直接约束力，这在一定程度上保证了项目由母公司交由子公司以后能严格按照母公司的管理要求认真组织实施，确保项目的履约质量，没有损害债权人的利益，与债务移转制度的价值并不冲突，但是仍然支持母公司承接项目交由子公司实施属于转包的观点：
     第一，根据《公司法》规定，母子公司之间分别具有独立法人资格，各自独立承担民事责任，子公司作为独立的法人，有自己的独立财产，子公司和母公司各以自己全部财产为限承担各自的责任，互不连带，子公司的债务履行能力也是独立于母公司。不论是全资子公司还是控股子公司，相对于母公司，在法律性质上仍属于“他人”。 
    第二，母子公司系独立的民事责任主体，在资质等级、资金、技术、项目管理经验上肯定存在区别，一般而言，母公司系大型集团企业，具有更高的资质等级，资金、技术实力更强，并具有丰富的项目管理经验，这也是实践中存在以母公司名义承接项目而非以子公司名义承接项目的重要原因。如果允许母公司承接项目后交由子公司实施，发包方难以切实考察子公司的资金、管理、技术和人员等，子公司的资质和履约能力也无法通过招投标程序进行筛选，显然违背招标投标法的公平竞争原则。 
    第三，母公司对子公司的控制力更多地体现在资本控制而非经营控制。子公司有自己的公司章程，有公司内部的规章制度。实践中来看，母公司的集团管理性文件会与子公司的规章制度有很多的衔接之处，但对于集团管理性文件中无法体现在子公司章程的有关制度规定，子公司并不需要完全遵照执行，子公司的宪章是本公司的章程。母公司不仅无法保证子公司的履约能力，更无法保证子公司的项目质量。 
    母公司与子公司虽然系独立的法人，但在内部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人员、财务上存在一定的关联和混同。基于此，司法实践中，往往会要求母公司承担相关责任。表现为两种方面：一是民事责任，转包会导致合同无效，法院可没收违法所得即项目利润；对不符合规定的质量标准造成的损失，母公司对实施项目产生债务承担连带责任。

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